【摘 要】 开发非物质文化遗产文创产业是乡村振兴的重要措施，而当下开发文创产业面临文创开发授权主体模糊、 传统文化价值被篡改与歪曲、 文创产品被侵权等困境。 在借鉴美国文创开发著作权高强度保护政策及法国文化遗产开发中“文化保护原则”经验的基础上，提出明确文创产业开发主体、加大非物质文化遗产开发的法律规制、强化开发过程中的知识产权保护、破除当下非物质文化遗产文创产业开发困境等建议。
【关键词】 非物质文化遗产；文创产业；乡村振兴；知识产权
基金项目：国家社会科学基金项目“非物质文化遗产知识产权保护的难点与对策研究”（18EF219）；陕西省社会科学基金项目“陕西省自贸区知识产权综合管理和执法体制研究”（2017F012）。
作者简介：聂洪涛（1975— ），男，陕西乾县人，教授，博士，主要从事知识产权法研究；李宁（1994— )，男，山东单县人，硕士研究生，主要从事知识产权法研究。
非物质文化遗产是我国优秀的文化积淀，它与我国农村、农民有着不可分割的天然联系， 也是存在于农村的具有潜在经济价值的宝贵文化资源。 为推动非物质文化遗产创新型转化和创造性发展，开发非物质文化遗产文创产业，成为乡村振兴战略实施的一项重要路径。非物质文化遗产反映了特殊历史时期的生产力，具有文化价值和经济价值，非物质文化遗产相关的文创产业有助于繁荣农村文化市场，丰富农村文化业态，展现出政治价值和经济价值。 非物质文化遗产同时也是中华传统文化的重要组成部分，在乡村振兴中能够发挥传统文化的引导力。 充分挖掘非物质文化遗产的产业价值能够推动乡村形成特色化、集群化的产业类型，发挥文化的作用，推动乡村产业升级，提高产业附加价值。 但是，非物质文化遗产文创产业在助推乡村振兴战略的过程中也遇到了一些亟待解决的法律问题。
一、非物质文化遗产文创产业助推乡村振兴的基本考察
（一）非物质文化遗产发展与保护现状
我国自 20 世纪 80 年代开展非物质文化遗产的保护工作。 非物质文化遗产名录保护模式实施后，我国非物质文化遗产的收集、整理、入档工作逐渐深入，也收录了一大批非物质文化遗产保护项目。 在逐渐探索的过程中，我国建立了具有中国特色的国家、省、市、县四级非物质文化遗产名录保护方式。 在保护力度上实行国家、省、市、县四级保护模式，在名录收录和记载上我国实行分类别、分区域、分主体的记录模式。 经过几十年的发展，我国非物质文化遗产认定的代表性名录规模逐渐扩大，已经形成一个规模巨大的分类有序的非物质文化遗产资源库，从 2006 年至今我国已经公布四批国家级非物质文化遗产项目，共 1 372 项，省、市、县三级非物质文化遗产更是形成了一个数量庞大的非物质文化遗产资源库。 我国非物质文化保护逐渐形成了成熟的“档案化”“活态化”多样态保护模式，形成了具有中国特色的非物质文化遗产保护路径。 各具特色的、各种表现形态的庞大的中华文化非物质文化遗产是我国乡村产业振兴的重要依托，是我国乡村产业振兴可供挖掘的巨大文化资源。
（二）开发非物质文化遗产文创产业助推乡村振兴的可行性
1.非物质文化遗产与乡村地区的勾连
我国有着底蕴深厚的农耕文化，这种农耕文化是非物质文化遗产的土壤，是非物质文化遗产的传统表达。 绝大部分非物质文化遗产都经历了百年以上，有的甚至达到数百年，它们被保存在相对封闭和落后的农村，经过多年的发展传承，仍然保留着原始的特色和状态。 复杂多样的地理环境、悠久的历史文化源流及各具特色的多民族文化等因素造就了丰富而独特的非物质文化遗产资源。 非物质文化遗产产生于农耕文明时期，绝大部分存在于乡村地区，乡村地区的相对封闭性、人员的固定性、环境的特定性等特征使得非物质文化遗产能够长期保存下来。 传承于乡村地区的非物质文化遗产体现着乡村文化，也传承着乡村精神，二者有着本源上的共通性。
2.非物质文化遗产的民族精神
非物质文化遗产是经过长期发展所留存下来的某一地区或群体共同的文化记忆和生活习惯，具有深厚的文化底蕴，是其区域特色或民族习惯的集中表达，也是民族文化发展历程、受众群体价值取向和审美情趣的充分体现。 非物质文化遗产具有地域性和民族性特征，一个民族或地区所拥有的非物质文化遗产资源具有其他民族或地区无法复制或模仿的特色，这种独有性就决定了非物质文化遗产是具有经济价值的文化资源。
3.非物质文化遗产的产业价值
伴随旅游业和文创产业的发展，非物质文化遗产这一特殊标志符号已经被赋予了品牌价值，非物质文化遗产的文化价值转化成了品牌经济价值。 品牌溢价性是非物质文化遗产开发文创产业的重要依托，黏附在非物质文化遗产上的特殊商誉是文创产业开发的重要无形资产，非物质文化遗产文创产业开发的实质就是将黏附在非物质文化遗产上的无形商誉价值转化为经济价值。 具有潜在品牌溢价性的非物质文化遗产文创产业能够推动乡村产业发展，达到产业振兴的目的。
（三）非物质文化遗产文创产业助推乡村振兴的案例
非物质文化遗产所蕴含的巨大经济价值已经初步显现，一些地区已经将非物质文化遗产文创产业作为本地区乡村发展的支柱性产业。 一大批围绕非物质文化遗产所开发的文创商品或旅游服务被公众所熟知，积累起巨大的“商誉价值”，推动了乡村产业规模化、现代化发展。 2009 年 9 月 26 日国务院印发的《文化产业振兴规划》首次明确提出对文化创意产业给予政策上的支持，经过近 10 年的发展，我国文化创意产业呈现多种资源融合和多渠道发展的态势。 非物质文化遗产与文创产业的融合打造出了一批具有鲜明特色和社会认可度极高的非物质文化遗产文创产业品牌，“苏绣”“蜀绣”等非物质文化遗产文创商品受到国内外消费者的热捧，特殊的针织工艺和纹饰使其取得了无可替代的市场地位；依托节日祭祀等民俗活动发展的非物质文化遗产文创服务业，如极具地域特色的勾蓝瑶寨“洗泥宴”、傣族“泼水节”等已成为国内著名旅游项目。
1.河北“蔚县剪纸”推动乡村手工产业化发展
河北“蔚县剪纸”是我国第一批国家级非物质文化遗产名录中的项目，2009 年 10 月凭借其独特技艺和文化价值入选世界非物质文化遗产目录。 当地政府和民众运用这一重要的文化资源开发文创产业。 河北蔚县依托“蔚县剪纸”的制作技艺，大力发展剪纸产业，凭 借“蔚 县 剪 纸”非物质文化遗产具有的独特商 誉，已 经 形 成 了“剪 纸 特 色 小 镇”，带 动 了 28个村开创剪纸产业，打造了 1100 户剪纸专业户，带动了“蔚县剪纸”相关剪纸从业人员近4 万人。依托“蔚县剪纸”这一非物质文化遗产项目的发展，蔚县的文创产业已经形成了相当规模。
2.陕西“富平柿饼”的家庭作坊式产业发展模式
陕西省富平县流传的“富平柿饼”制作技艺是陕西省级非物质文化遗产项目。“富平柿饼”制作技艺具有非家族式、非封闭式、非专有性特征, 被国家质检总局批准为地理标 志保护产品。 依托“富平柿饼”，富平县不仅完成国家级贫困县的脱帽，而且形成了极具特色的乡村振兴非物质文化遗产产业。截至2019年初，富平县柿子的种植面积已经达到了 1.67 万公顷，年产鲜柿子 6 万吨，加工柿子 1.3 万吨，产值达 10 多亿元。
二、乡村振兴下非物质文化遗产文创产业开发的困境
（一）乡村地区非物质文化遗产文创产业授权开发主体模糊
要对非物质文化遗产进行文化创意产业的开发，首先应当明确非物质文化遗产的权利主体，这样才能取得合法许可，进行开发利用。 我国《非物质遗产保护法》对非物质文化遗产以行政保护为主，未对非物质文化遗产的权利主体做出明确规定。 从国务院和地方政府公布的非物质文化遗产名录可知，申请非物质文化遗产项目保护的主体复杂多样，不仅有个人，而且还包括社群或地方组织。 非物质文化遗产项目权利人的多元性和复杂性，造成非物质文化遗产文创产业许可上的困难，难以确定具有真正许可权的权利人，易造成无权许可时的侵权。 产生、留存、发展于我国乡村地区的非物质文化遗产往往是处于一个相对和谐的共用状态，非物质文化遗产也成了事实上该地区的“共有资源”，再加上我国乡村地区的非物质文化遗产传承主体的零散及缺乏必要的纸质记载等原因，造成非物质文化遗产权利主体处于一个模糊的状况，这就直接导致非物质文化遗产文创产业授权主体难以确定，阻碍了非物质文化遗产产业价值的开发。 以国家级非物质文化遗产“苏绣”为例，苏绣技艺并非家庭内部传承，而是在该地区内自由传承，并无特定的传承个人和机构。这就造成了在实践中以“苏绣”作为非物质文化遗产传承主体概念不清，无法理清谁是传承主体和开发主体。
（二）非物质文化遗产文化在开发中被随意歪曲和篡改
非物质文化遗产之所以能够创造出产业价值，其背后依托的就是非物质文化遗产所具有的特殊传统文化精神。 但是，在乡村振兴过程中，因为文创主体主要是乡村小微企业甚至是小型手工作坊，他们本身对文化知识和文化价值理解有限，而且艺术创作能力较弱，再加上对经济价值的盲目追求，造成在文创过程中出现对非物质文化遗产传统价值观念进行篡改和歪曲的现象。 非物质文化遗产文创应当是对优秀传统文化的传承和传播，而不是对传统文化的篡改歪曲甚至是污化， 在乡村振兴过程中应该坚持乡村非物质文化遗产所体现的特殊文化精神。 如近年来出现的过度追求产量和效益的机械印刷“唐卡”，严重冲击了传统工艺制作的“唐卡”市场。 “唐卡”制作本是我国藏族地区流传的珍贵藏文化传承技艺，批量化的机械印刷严重背离了“唐卡”所体现的传统文化价值和精神。 但是，乡村非物质文化遗产文创主体为了盲目追求短期经济收入，无视非物质文化遗产自身的特殊文化精神，我国《非物质文化遗产法》并未对此行为做出规制，出现法律规制的空白。 对非物质文化遗产文创的恶意污化已经成为非物质文化遗产保护的主要问题，长此以往，势必造成公众对非物质文化遗产本身价值的错误理解，从而造成对我国优秀传统文化价值的贬损。
（三）乡村开发主体知识产权意识薄弱造成文创产品被侵权
1.乡村开发主体缺乏专业素养造成文创产品缺乏“独创性”
非物质文化遗产文创产品是在非物质文化遗产基础上进行的创作， 但因其创造性程度不够，往往不能达到作品独创性的要求，不能受到著作权的保护，难以对他人的模仿复制行为进行约束限制。非物质文化遗产文创服务，如旅游业出现千篇一律的现象，一些地方没有充分利用本地非物质文化遗产独有的特色，盲目借鉴其他地区的开发模式，难以形成核心竞争力。 如陕西皮影制作技艺属于国家级传统技艺类非物质文化遗产，因其复杂的制作技艺及陕西地区的独特文化体现而享誉国内外。但是，为了与旅游业相融合，过度迎合市场需求，当地各景点出现开发售卖动漫人物的塑料皮影，各种流水线生产的“小猪佩奇皮影”“海 绵 宝 宝 皮 影”比比皆是，不仅损害了皮影技艺所体现的文化价值，而且这种完全不具有创造性的将卡通人物直接“复制”到皮影中的行为也难以形成作品从而受到保护。乡村地区因为缺乏创意人才，无法对非物质文化遗产进行深入挖掘，难以做出具有较高创意性的文创产品，难以从其他相似产品中脱颖而出，造成各地区间非物质文化遗产文创产品同质化现象严重，无法达到乡村非物质文化遗产资源利用的最大化。
2.乡村非物质文化遗产文创产业发展缺乏商标保护措施
非物质文化遗产关联商标被恶意抢注现象严重。 被政府部门认定和收录的非物质文化遗产项目本身具有相当的知名度和品牌价值，背后凝聚的是优秀传统文化积淀的特殊商誉。 乡村发展非物质文化遗产文创产业要依托非物质文化遗产这一具有特殊商誉的品牌。 但是，乡村地区商标意识和市场意识薄弱，不具有申请商标的能力，加上非物质文化遗产文创产业起步较晚，往往非物质文化遗产的商标被其他主体抢先申请。 著名的“汤瓶八珍”商标事件已经表明我国非物质文化遗产商标被抢注的现状，广泛存在于乡村地区的非物质文化遗产因传承人商标意识薄弱、申请能力不足等问题，使得非物质文化遗产商标资源流失严重。非物质文化遗产文创产品在销售中缺乏商标侵权监管。 非物质文化遗产文创产业的发展，使市场利益主体意识到传统文化的现实经济价值和长远发展价值，于是各地纷纷打着“复兴传统文化”的幌子，开发民俗文化资源。 加之近年来兴起的非物质文化遗产文创旅游，使得不少民间资本、社会资本参与到该领域之中。 乡村相关监管机构和行业协会并未成立或者并不具备相应监管能力，造成区域外不具有非物质文化遗产利用开发权的市场主体假冒生产非物质文化遗产文创商品或提供非物质文化遗产文创服务，导致消费者的误认和混淆。 这种假冒行为不仅造成非物质文化遗产的公信力和公众认可度的降低，贬损非物质文化遗产的特殊商誉，甚至造成背离当地非物质文化遗产所表达的价值观念和精神风貌，使非物质文化遗产的精神逐渐流失，造成优秀传统文化的低俗化。
三、域外国家经验借鉴
（一）美国开发文化创意产品的著作权保护
美国是世界上文化产业最发达的国家， 也是世界上文化产品和文化服务的最大输出国。虽然美国作为新兴资产阶级国家，不如我国拥有厚重的传统文化基础和丰富的非物质文化遗产类的原始文化资源，但是美国所形成的文化产业规模却远超我国，其中文化创意型产业成为美国文化产业的主要组成部分。 美国文创产业之所以能够取得如此规模，主要依赖于美国成熟的文创产业著作权保护法律体系。 美国早在 1790 年便颁布了第一部联邦《版权法》，并随着产业发展，逐步扩大著作权法保护范围和保护对象，著作权法体系也逾渐成熟完善，著作权保护也更加精细化、类型化，《数字千年版权法》《家庭娱乐与版权法》从不同保护角度对文化创意产业的著作权问题进行规制。美国模式虽然并不能完全适用于拥有丰富传统文化的我国，但是美国成熟的文创产业著作权保护模式仍然值得我们借鉴。 我国非物质文化遗产文创产业的著作权保护问题可以借鉴美国经验，从不同角度细化非物质文化遗产文创产业著作权保护模式。
（二）法国文化遗产文创产品开发中的“文化保护原则”
法国具有悠久的历史，拥有丰富的文化遗产资源，是欧洲大陆具有代表性的传统文化大国，这就为法国文创产业的发展提供了原始文化资源。 法国作为传统资本主义国家，资产阶级革命较早，经过数百年发展，其相关法律法规已经形成一个相对成熟的体系。 法国作为大陆法系国家，更加注重著作权法中的人身权利的保护，这反映在法国对文创产业著作权规制的立法方面。 法国对文化产业尤其是文化创意产业坚持基于传统文化的“文化保护原则”，强调国家形象、传统文化价值和精神的保护和表达，并不同于美国过分追求文化产业的经济价值。 法国的著作权法体系中具有保护传统文化、维护民族文化自信的立法取向。我国应当学习法国重视国家形象和传统文化价值的态度，在追求经济价值的同时，注意对非物质文化遗产所体现的传统文化精神的保护。
四、非物质文化遗产文创产业开发的对策与建议
（一）明晰乡村中非物质文化遗产授权开发主体
非物质文化遗产因其本身公益和私益兼备的特点，使其主体复杂多样。 要想明确非物质文化遗产文创产品的开发主体，前提是明确非物质文化遗产的相关权利主体。 非物质文化遗产的所有权问题仍然存在争议，法律并未明确规定，但是这并不妨碍非物质文化遗产相关权利主体的许可使用，只有经过许可的使用才应当是合法合规的正当性使用。 非物质文化遗产主体传承方式复杂多样，从传承主体的数量上来说主要分为个人家族掌握传承或区域群体性掌握传承。 个人家族掌握传承的非物质文化遗产权利人较容易确定，权利人就是该家族传承人，其具有非物质文化遗产文化创作的许可权，受其许可进行创作发展的人自然便是知识产权权利人，对此进行创作的作品和依据非物质文化遗产申请的商标及进行的发明创造都是合法合规的。 虽然有时被几个家族分别掌握，这并不影响其权利人的确定。 但是，对于一项非物质文化遗产被该区域或民族群体性掌握的知识产权，权利主体牵涉范围广，权利人认定存在现实困难，不可能穷尽所有区域内的主体。 因此，为方便非物质文化遗产产业化的快速发展，应注重发挥行业协会的作用。 应以非物质文化遗产行业协会的形式，建立非物质文化遗产文创产业开发的授权机制，通过行业协会的居中协调，进行整体性许可授权。 通过非物质文化遗产保护协会整体性授权的非物质文化遗产文创开发，不仅具有高效性、便利性，而且能够保障非物质文化遗产传承主体的整体利益。
（二）立法机关加大非物质文化遗产开发的法律规制
我国对于非物质文化遗产的保护主要依托现行的《非物质文化遗产法》，但是该法存在局限性，主要规制非物质文化遗产本身保护程序，对非物质文化遗产的使用和开发并未做出具体规制，尤其对非物质文化遗产进行开发和创作更是鲜有提到，这就造成实践中尤其是在乡村振兴的过程中出现对非物质文化遗产歪曲式、篡改式的恶性开发和创作。 针对我国非物质文化遗产文创产业发展较晚、发展还不够成熟和未形成体系规模的特点，借鉴法国《文化遗产法》确定的保护国家形象原则及保护传统文化价值原则，对我国《非物质文化遗产法》做出修订。 这既能避免过度僵化的条框限制，给当下仍处于探索期的文创产业留出开发空间，又能避免出现对非物质文化遗产的过度开发， 保护非物质文化遗产体现的文化价值和民族精神。
（三）强化乡村非物质文化遗产文创产业开发中的知识产权保护
1.采取多渠道开发模式提高产品独创性
文创产品开发路径大致分为四种：自行开发、贴牌销售、企业合作、委托授权。 乡村非物质文化遗产文创产品的开发要根据农村地区缺乏创新人才的现状，选择最为贴切的开发路径。乡村地区非物质文化遗产文创产品的开发缺少现代化管理和市场眼界， 选择企业合作或委托授权的方式最为贴切。企业合作能让无法适应现代化市场的农民尽快融入市场，最大效率地将非物质文化遗产的经济价值开发出来。 选择委托授权的方式，将产品的开发委托给专业性的创意公司，能有效解决当下非物质文化遗产文创产品创新性不足的问题。乡村地区非物质文化遗产文创产业开发发展达到一定的规模，形成一套较为完整和系统化的现代化开发模式，为了实现当地群众收益最大化，可以转变开发利用的路径，选择自行开发等路径。
2.提高乡村开发主体的非物质文化遗产商标权益意识
非物质文化遗产产业化已经进入到一个战略化机遇期，各种市场主体和相关利益主体都开始积极利用非物质文化遗产这一优秀文化资源，汲取经济利益。 发展乡村非物质文化遗产文创产业就要早布局、早抢占，积极组织申报相关商标。 当地政府或有关地方组织要积极组织人员，尽早收集资料，按照相关程序组织商标申报工作。 根据当地非物质文化遗产的特点，按需确定是申报证明商标还是申报集体商标，将商标利用做到价值最大化，使得非物质文化遗产背后的传统文化价值最大限度地转化为文创产业品牌价值， 为乡村培养一批具有高附加值的非物质文化遗产文创产业品牌，助推乡村非遗文创产业振兴，达到产业兴旺的目标要求。存在于乡村的非物质文化遗产往往是被侵权最严重的领域，因为乡村利益主体不仅缺乏知识产权保护意识，而且缺乏相应的维权能力。 当地政府或有关组织要积极维护当地所拥有的非物质文化遗产资源，要组织相关群众积极维护自己的合法权利，要善于运用商标保护规则，积极阻止其他市场主体恶意申请注册当地非物质文化遗产商标的侵权行为，对于已经被恶意申请注册的商标，要积极运用商标申请无效的行政程序或利用司法程序终结对方的违法注册使用行为。
3.建立地方政府+公司+农户的开发模式强化商标使用监管
公司+农户是我国推进农业产业化发展的经营模式，是克服我国家庭联产承包责任制下小农生产模式与市场大规模生产运作不符的弊端，建立一种新的市场—龙头企业—农户的生产经营模式。 非物质文化遗产本身兼具私益和公益的特点，单单公司+农户的私益性质的生产模式不利于同时具有公益性质的非物质文化遗产保护。 通过地方政府主导推动、行业协会监督管理、公司经营销售、合作组织协调集中、农户参与生产，才能推动非物质文化遗产文创产业持续协调发展。建立地方政府+公司+农户的开发模式能从生产到经营的各个阶段对非物质文化遗产文创产业的发展做到监管控制，防止假冒伪造行为的发生，维护非物质文化文创产业的品牌价值和非物质文化遗产的声誉，做到对非物质文化遗产资源的保护性利用。
五、结语
蕴含着一定经济价值的非物质文化遗产文创产业的开发已经成为推动乡村产业振兴的重要路径，非物质文化遗产文创产业开发的模式也已经运用到了乡村振兴的实践当中。 但是，在乡村振兴的过程中非物质文化遗产文创产业开发也遇到了诸多问题， 尤其是法律层面的问题，已经严重阻碍了非物质文化遗产文创产业的开发。 应当在借鉴国外经验的基础上，破解非物质文化遗产文创产业开发中存在的授权开发主体模糊、非物质文化遗产文化被歪曲及知识产权侵权现象严重等法律困境，充分挖掘非物质文化遗产资源的经济价值，助推乡村产业振兴。
